PAYBACK: IL TAR LAZIO TRASMETTE GLI ATTI ALLA CORTE COSTITUZIONALE (TAR LAZIO-ROMA – SEZ. III Q – ORDINANZA 17547/2023)

Il TAR Lazio, con ordinanza n. 17547 del 24 novembre 2023 ed altre di pari data, ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione di legittimità dell’art. 9-ter del d.l. n. 78 del 2015 che ha introdotto il payback dei dispositivi medici, accogliendo l’eccezione di incostituzionalità sollevata dagli avvocati Stefano Giberti, Giovanni Mania e Francesca Romana Correnti nell’interesse di un’importate azienda del settore biomedicale.

La norma in questione, come noto, impone alle imprese fornitrici di dispositivi medici di concorrere al ripiano dello sforamento dei tetti di spesa regionali per l’acquisto di dispositivi medici, ripartendo tale onere tra le imprese in proporzione al fatturato in ogni singola Regione.

Ebbene, nell’ambito del contenzioso concernente l’applicazione del payback per gli anni dal 2015 al 2018, il TAR ha giustamente ritenuto che la disposizione normativa in questione delinea un sistema nel suo complesso irragionevole, posto che:

a) le Regioni, nonostante vi sia la fissazione di un tetto di spesa regionale predeterminato sulla base di criteri indicati dal legislatore, possono acquistare i dispositivi medici anche superando il predetto tetto di spesa;

b) le aziende fornitrici dei dispositivi medici non partecipano alla determinazione del predetto tetto di spesa e non possono controllare in alcun modo un eventuale superamento di questo da parte delle Regioni;

c) il fabbisogno dei dispositivi medici è stabilito unilateralmente dagli Enti del SSR che bandiscono le gare e aggiudicano la fornitura all’esito di una procedura concorrenziale;

d) le aziende fornitrici sono chiamate a ripianare pro quota lo scostamento dal tetto di spesa regionale per l’acquisto di dispositivi medici che è stato fissato a distanza di anni;

e) le aziende fornitrici hanno calcolato il prezzo da proporre in sede di gara in base ai costi di produzione e al margine di utile atteso, senza poter preventivamente quantificare in concreto e nel suo esatto ammontare l’impatto economico che avrebbe avuto l’applicazione della normativa sul payback;

f) in conseguenza del payback, pertanto, vengono erosi gli utili, senza la garanzia che permanga un minimo ragionevole margine di utile e addirittura senza che siano coperti i costi, tenuto conto che la norma, come detto, per determinare l’ammontare del ripiano a carico delle singole imprese fa riferimento al fatturato e non invece al margine di utile;

g) ma questo determina un ingiustificato sacrificio dell’iniziativa economica privata, la cui limitazione può considerarsi legittima solo se il bilanciamento tra lo svolgimento dell’iniziativa economica privata e la salvaguardia dell’utilità sociale risponde ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, non se perseguita con misure incongrue.

QUI L’ORDINANZA (PDF)