LAVORO: L’INFLUENCER CHE “CONVERTE” È AGENTE DI COMMERCIO

Il Tribunale di Roma con la sentenza n. 2615 del marzo 2024 ha analizzato il rapporto che intercorre tra una società che vende integratori alimentari e sette influencer che ne promuovono la vendita.

Una società di vendita di integratori alimentari che ha utilizzato per la promozione dei prodotti sette influencer senza aver pagato i contributi previsti dall’art. 1742 c.c.dovrà versare oltre 90mila euro al fondo di previdenza Enasarco. A stabilirlo il Tribunale di Roma con la sentenza n. 2615 del 4 marzo 2024.

I fatti

In seguito a controllo ispettivo, con verbale di accertamento dell’11.7.2022, l’ispettore di vigilanza della Fondazione Enasarco ha ritenuto sussistenti rapporti contrattuali riconducibili alla previsione di cui all’art. 1742 c.c. relativo al contratto di agenzia, tra una S.P.A., che svolge attività di vendita online di integratori alimentari, e sette soggetti tra influencer, consulenti di mercato e consulenti per la ricerca.

Avverso tale verbale di accertamento la società ha proposto ricorso all’Ispettorato Interregionale del Lavoro di Roma, Comitato per i Rapporti di Lavoro, il quale con provvedimento del 15.11.2022 ha confermato quanto accertato in sede ispettiva.

Il contesto e il ruolo dell’influencer

Il compito dell’influencer è quello, appunto, di “influenzare” i propri followers sui diversi social network (Facebook, Youtube, Twitter, Instagram, Pinterest, LinkedIn). Gli influencer sono blogger, videomaker, fotografi, content creators, YouTubers, Instagrammers che postano con regolarità dei contenuti di qualità sui loro canali e interagiscono via chat, post, tweet con utenti e followers interessati ai temi e agli argomenti di cui si occupano, promuovendo e/o sponsorizzando prodotti e/o servizi alla loro “community”.

Il contratto di “influencer marketing” non è ancora stato codificato dal legislatore, pertanto, alcuni lo qualificano come un contratto atipico, mentre, altri lo riconducono allo schema tipico del contratto d’opera intellettuale.

Il ricorso

Con il ricorso al Tribunale di Roma – Sez. Lavoro, la società ha contestato le conclusioni cui è pervenuta la Fondazione Enasarco, rilevando: 

• che, affinché esista un rapporto di agenzia, occorre che l’agente assuma l’obbligazione di attivarsi in modo stabile per promuovere la conclusione di contratti per conto del preponente e che ciò avvenga con riferimento ad una zona o a una tipologia definita di potenziale clientela; 
• che, mentre per l’agente di commercio la non occasionalità della prestazione è riconducibile all’esistenza di un preciso obbligo giuridico la cui inosservanza è qualificabile come inadempimento con tutte le conseguenze che per lui ne derivano, per l’influencer la non occasionalità della prestazione deriva da una sua libera scelta e da una pura e semplice convenienza economica in assenza di alcun espresso obbligo contrattuale;
• che, erroneamente, il requisito della stabilità dell’incarico è stata dedotta dalla Fondazione dal dato cronologico della regolarità della fatturazione;
• che, gli influencer che hanno svolto la loro attività per la ricorrente non hanno assunto alcun stabile obbligo di promuovere la conclusione di contratti mancando ogni rapporto diretto col potenziale cliente finale dal momento che la loro attività retribuita si svolge utilizzando piattaforme social sul web, quali: Instagram, Linkedin o Facebook, sulle quali, volontariamente e liberamente, gli influencer pubblicano contenuti (tipo post o stories) inserendo anche un codice sconto che il follower può presentare al negoziante al momento dell’acquisto del prodotto o quando acquista tramite gli online stores;
• che, mentre nel contratto di agenzia l’agente si obbliga a realizzare stabilmente, lo svolgimento dell’attività promozionale, in virtù di un preciso obbligo giuridico, nel caso degli influencer sono le stesse imprese che, cercando di associare i propri prodotti o servizi alla notorietà ed al successo degli stessi, sperano di incrementare le loro vendite; 
• che, per gli agenti il successo e il guadagno consistono nell’abilità ad ottenere ordini, nel creare un portafoglio clienti e nel fidelizzarli al prodotto o al servizio proposto, mentre il successo degli influencer consiste in caratteristiche personali, che preesistono e sono autonome rispetto a specifici requisiti professionali richiesti per l’esercizio dell’attività di agente e rappresentante di commercio; 
• che, agli influencer non è affidata una zona e/o un segmento commerciale e/o una lista clienti; 
• che, ciascuno degli influencer ha già un proprio seguito preesistente al contratto, coltivato a prescindere dai rapporti instaurati con una o più imprese; che le caratteristiche dei rapporti oggetto dell’accertamento rilevate dall’Ispettore come elementi peculiari del contratto di agenzia (la non occasionalità e la retribuzione con provvigioni) non possono essere considerati come indici univoci dell’esistenza di un rapporto di agenzia, essendo rinvenibili in altri tipi di rapporti contrattuali, ad esempio: nei rapporti di lavoro subordinato, nelle collaborazioni disciplinate dall’art. 2 del D.Lgs. 81/2015, nelle collaborazioni coordinate e continuative richiamate dall’art. 409 n. 3 c.p.c.; 
• che, il ruolo di influencer svolto per la società non è mai stata l’attività principale dei soggetti coinvolti;

Per tali ragioni, parte ricorrente ha chiesto al giudice adito di annullare il verbale di accertamento ispettivo e di dichiarare non dovute le somme richieste a titolo di Contributi Fondo Previdenza, Fondo Indennità Risoluzione Rapporto (FIRR), Sanzioni ex art. 34 del Regolamento delle Attività Istituzionali della Fondazione Enasarco per evasione contributiva e sanzioni ex art. 40 del Regolamento delle Attività Istituzionali per omessa iscrizione o comunicazione di cessazione, e, in ogni caso

“Dichiarare l’intervenuta prescrizione di ogni somma dovuta a titolo di contributi e sanzioni maturata in data antecedente al 10 luglio 2017; dichiarare non dovuto quanto accertato a titolo di Fondo Indennità Risoluzione Rapporto (FIRR). Con vittoria di spese e compensi professionali, oltre oneri di legge”.

La Fondazione Enasarco

La Fondazione si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso proposto dalla Ia. S.p.A. in quanto infondato in fatto ed in diritto, inammissibile e, comunque, non provato; la Fondazione ha chiesto inoltre di “accertare e dichiarare che i rapporti intercorsi tra S.p.A. ed i soggetti indicati debbano ricondursi a quello di agenzia di cui all’art. 1742 e ss. del cod.civ. (Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la   conclusione di contratti in una zona determinata.) e, pertanto, da sottoporre a contribuzione previdenziale En.; accertare la piena legittimità e correttezza del verbale conclusivo di accertamento ispettivo della Fondazione En. dell’11.07.2022; condannare, per l’effetto di quanto accertato, la S.p.A., al pagamento della somma complessiva di Euro 90.590,69”. 

La decisione del Tribunale di Roma

In premessa, la Quarta sezione Lavoro del Tribunale ha osservato che la Ia. spa “è un’impresa

commerciale che svolge l’attività di vendita on line” (pag.2 del ricorso) e pertanto il suo mercato è costituito esclusivamente dagli utenti raggiungibili nel mondo web attraverso attività di promozione svolta dai testimonial e dagli influencer”, che “al fine di pubblicizzare i propri prodotti si avvale anche di atleti professionisti e personal trainer con i quali ha sottoscritto diverse tipologie di contratti di collaborazione, variamente denominati, che si possono ricondurre principalmente a 2 categorie: 

1) Contratto di sponsorizzazione e di attività di testimonial – denominato anche “Testimonial” –

2) Contratto per prestazioni di “influencer”.

Con il contratto di “testimonial” l’atleta professionista si impegna a prestare la propria immagine alla Società e a partecipare alle gare ufficiali in programma, sia nazionali che internazionali, alle manifestazioni ed esibizioni a cui l’azienda partecipi. Inoltre, l‘atleta si impegna ad indossare gli indumenti personalizzati sponsorizzati e fomiti da La. e a pubblicare articoli/video informativi contenuti del mondo fitness settimanalmente sul sito blog.(…).com. Il compenso dell’atleta viene definito a priori ed è onnicomprensivo delle suddette attività e slegato dal raggiungimento di obiettivi di vendita della società. Da tali elementi si esclude che tale tipologia contrattuale sia riconducibile all’agenzia commerciale.

Discorso diverso deve farsi per l’accordo di “influencer”con quale il collaboratore si impegna a promuovere per conto della società i prodotti del brand di proprietà sulle pagine social media e siti web di proprietà dell’influencer, indicando nelle proprie pagine web il proprio codice sconto personalizzato. Tale codice funge da collegamento ai siti web della società ed allo stesso tempo permette alla società di determinare gli ordini riconducibili all'”infuencer“. Le parti convengono che, per ogni singolo ordine direttamente procurato e andato a buon fine, l'”influencer” avrà diritto di percepire dalla società un compenso del 10% detratto dalle spese di spedizione, previa ricezione fattura, la cui liquidazione avverrà mensilmente. L'”influencer” può usare marchi, nomi e segni distintivi della società per svolgere l’attività contrattualmente prevista (art. 5 proprietà intellettuale ed industriale). Da quanto sopra emerge che l'”influencer” svolge una vera e propria attività promozionale di vendita, e che il compenso riconosciuto è determinato dagli ordini direttamente procurati e andati buon fine dal collaboratore. L'”influencer” può concedere di fatto sconti al cliente attraverso il codice sconto che permette uno sconto sui prezzi di listino”.

Inoltre “Dall’esame delle fatture è emersa la durata pluriennale e continuativa delle collaborazioni indagate e la stabilità dell’incarico della collaborazione come “influencer”.  Ed ancora, “La natura agenziale di queste intese commerciali trova ulteriore conferma nella lettura degli accordi intervenuti tra le parti che evidenziano la comune volontà di sentirsi reciprocamente vincolate in modo stabile e continuativo. In tali contratti, al di là del nomen iuris attribuito dalle parti sono identificabili alcuni elementi fondanti richiamati dell’art. 1742 del c.c., quali: 

• l’incarico di promuovere stabilmente la conclusione di contratti di vendita dei prodotti contrattuali per conto della preponente (premesse); 
• l’indicazione di una zona determinata nel quale il procacciatore svolge la sua attività promozionale (art. 1);
• l’esistenza di una provvigione costante in percentuale sull’incassato riconosciuta sugli affari promossi dal collaboratore ed andati a buon fine (art. 7. Provvigioni); – è fatto obbligo al collaboratore di astenersi dall’assumere altri incarichi di vendita da ditte concorrenti (art. 3 Esclusiva);
• l’impegno a visitare la clientela con la dovuta frequenza ed informare con regolarità la preponente sulle condizioni di mercato della zona, accertare la solvibilità dei clienti ed inviare report trimestrali sulla clientela ed il mercato (art. 4 Obblighi dell’agente);
• l’indicazione di un listino con i prodotti commercializzati dalla ditta ed i relativi sconti (art. 5); 
• il riferimento agli Accordi economici Collettivi ed agli articoli del codice civile relativi al contratto di agenzia (agli artt. 1-10-12) e del termine “agente” per riferire tali collaborazioni”.

I richiami alla Cassazione

Il Tribunale di Roma ha proseguito richiamando alcune pronunce della Cassazione, infatti, da tempo “È noto che caratteri distintivi del contratto di agenzia sono la continuità e la stabilità dell’attività dell’agente di promuovere la conclusione di contratti per conto del preponente nell’ambito di una determinata sfera territoriale […] invece il rapporto di procacciatore d’affari si concreta nella più limitata attività di chi, senza vincolo di stabilità ed in via del tutto episodica, raccoglie le ordinazioni dei clienti, trasmettendole all’imprenditore da cui ha ricevuto l’incarico di procurare tali commissioni; mentre la prestazione dell’agente è stabile, avendo egli l’obbligo di svolgere l’attività di promozione dei contratti, la prestazione del procacciatore è occasionale nel senso che dipende esclusivamente dalla sua iniziativa” (Cass. sez. lav. ordin. n. 16565/2020 del 31.7.2020, conforme Cass. sez. lav. sent. n.20322/2013 del 4.9.2013). Anche di recente la Suprema Corte ha ribadito che “caratteri distintivi dell’agenzia rispetto al procacciamento di affari… in estrema sintesi, sono da individuare nella continuità e stabilità dell’attività dell’agente e nella mancanza di vincolo di stabilità e nell’episodicità o occasionalità dell’attività di procacciatore di affari (cfr. fra le più recenti Cass. n. 22524/2021; Cass. n. 801/2021; Cass. 16565/2020; Cass. n. 10055/2016)” (Cass. sez. lav. ordin. n. 35740 del 6.12.2022). […] La Cassazione in materia ha, altresì, precisato che il contratto di agenzia non può essere escluso valorizzando l’assenza del vincolo previsto dall’art. 1743 cod. civ., perché il diritto di esclusiva integra un elemento naturale, non essenziale, del contratto, che può essere derogato dalle parti espressamente o per facta concludentia (cfr.Cass. n. 21203/2007; Cass. n. 17063/2011), e che ” l’assenza di assegnazione di una specifica zona non è elemento determinante per escludere il contratto di agenzia (vedi Cass. n. 18303/2007)” (Cass. sez. lav. sent. n. 10055 del 17.5.2016). […].

Pertanto, rilevato che la Cassazione ha stabilito che l’assegnazione di una specifica zona non è elemento determinante per escludere il contratto di agenzia, occorre evidenziare che, in ogni caso, per “zona determinata” nella quale l’incarico deve essere espletato deve intendersi non solo la zona geografica, ma anche la porzione di mercato, che nel caso dell’influencer è determinata dalla comunità dei followers che lo seguono[…]”.

Inoltre, “l’introduzione di nuovi mezzi e tecniche di vendita ha rivoluzionato il modo in cui i consumatori interagiscono con i prodotti o i servizi. Web e social network, si configurano, oggi, come un nuovo ed ulteriore strumento per fare promozione attraverso gli influencer. Com’è noto l’influencer è un soggetto che è in grado di influenzare le opinioni e gli atteggiamenti di altre persone, in ragione della sua reputazione e autorevolezza rispetto a determinate tematiche o aree di interesse. […]L’influencer proprio per il ruolo determinante che svolge all’interno dei processi comunicativi, viene spesso incaricato dalle imprese del settore in cui esso opera, di pubblicizzare i loro prodotti, andando così a svolgere un’attività promozionale delle vendite, che viene retribuita tramite il pagamento di un compenso. Con il contratto di influencer, quindi, l’azienda persegue lo scopo di far diventare propri clienti i followers dell’influencer. Nel caso dell'”influencer risulta del tutto irrilevante il modo attraverso il quale egli induca i suoi followers all’acquisto, non essendo necessario che si rivolga individualmente a ciascuno di loro presentando le caratteristiche del prodotto, il prezzo, sollecitandone l’acquisto, atteso che nel mondo web la promozione di prodotti viene assicurata attraverso la pubblicazione sui vari social da parte dell’influencer di contenuti (post o stories) destinati alla platea dei propri followers”.

Pertanto, il Tribunale di Roma ha ritenuto fondata la pretesa della Fondazione Enasarco, ha respinto il ricorso e condannato la società al pagamento dell’importo complessivo pari ad € 90.590,69, a titolo di contributi omessi al Fondo di Previdenza, sanzioni ed interessi.

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