DECRETO TRASPARENZA: LE CRITICITÀ NELL’USO DI SISTEMI DECISIONALI O DI MONITORAGGIO AUTOMATIZZATI

Proseguono le ricadute problematiche del decreto legislativo n° 104/2022 il cosiddetto decreto Trasparenza.

Il decreto attua in Italia le disposizioni della direttiva UE 2019/1152 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019 relativa a condizioni di lavoro trasparenti e prevedibili nell’Unione Europea e ha fatto emergere diverse incertezze, tanto da far apparire urgenti interventi chiarificatori da parte delle  Autorità pubbliche.

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Uno dei punti più problematici è quello contenuto nell’articolo 1-bis – “Ulteriori obblighi informativi nel caso di utilizzo di sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati” – che il Decreto inserisce nel D.lgs. 152/1997 e che, a suo tempo, ha dato seguito alla Direttiva 91/533/CEE.

Il Decreto fa riferimento ai “sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati deputati a fornire indicazioni rilevanti ai fini della assunzione o del conferimento dell’incarico, della gestione o della cessazione del rapporto di lavoro, dell’assegnazione di compiti o mansioni nonché indicazioni incidenti sulla sorveglianza, la valutazione, le prestazioni e l’adempimento delle obbligazioni contrattuali dei lavoratori” .

In questo caso il datore di lavoro deve fornire ai lavoratori delle informazioni aggiuntive, espressamente elencate dal Decreto:

• aspetti del rapporto di lavoro sui quali incide l’utilizzo dei sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati;
• scopi e le finalità dei sistemi, la loro logica ed il loro funzionamento;
• le categorie di dati e i parametri principali utilizzati per programmare o addestrare i sistemi, inclusi i meccanismi di valutazione delle prestazioni;
• misure di controllo adottate per le decisioni automatizzate, gli eventuali processi di correzione e il responsabile del sistema di gestione della qualità;
• livello di accuratezza, robustezza e cybersicurezza dei sistemi e le metriche utilizzate per misurare tali parametri, nonché gli impatti potenzialmente discriminatori delle metriche stesse.

Il Decreto prevede quindi che il lavoratore abbia il diritto, esercitabile direttamente o tramite le rappresentanze sindacali aziendali o territoriali, di accedere ai “dati” (quelli raccolti dai sistemi automatizzati?) e di richiedere informazioni aggiuntive sugli obblighi informativi connessi all’utilizzo dei sistemi, con l’obbligo del datore di lavoro di trasmetterle e di rispondere entro 30 giorni.

A tal proposito restano in campo diverse questione irrisolte.

Il decreto e le norme preesistenti

La prima questione riguarda il rapporto fra le disposizioni del Decreto e alcune norme preesistenti, in primo luogo del GDPR – Regolamento 2016/679. All’articolo 22, primo comma, si legge: “L’interessato ha il diritto di non essere sottoposto a una decisione basata unicamente sul trattamento automatizzato, compresa la profilazione, che produca effetti giuridici che lo riguardano o che incida in modo analogo significativamente sulla sua persona”.

Analizzando poi, le “Linee Guida sul processo decisionale automatizzato relativo alle persone fisiche e sulla profilazione ai fini del regolamento 2016/679” del Gruppo di lavoro ex articolo 29 dell’UE del 3 ottobre 2017, vi si ribadisce che “il processo decisionale esclusivamente automatizzato consiste nella capacità di prendere decisioni impiegando mezzi tecnologici senza coinvolgimento umano”.

Poiché l’articolo 22, comma 1, è considerato fonte di un divieto non si ritiene che le nuove disposizioni superino il divieto.

Interpretate come fonte di un riferimento ad ipotesi in cui non manca l’intervento umano, tali disposizioni ben si armonizzano con quanto lo stesso articolo 22 prevede quando – dopo aver trattato dei sistemi del tutto automatizzati che hanno effetti giuridici o comunque incidono significativamente sulle persone – considera l’intervento umano in sistemi che restano in parte automatizzati.

Vediamo a tal riguardo l’esempio che si è fatto nelle linee guida: “Un processo automatizzato produce ciò che di fatto è una raccomandazione riguardante un interessato. Se un essere umano riesamina il risultato del processo automatizzato e tiene conto di altri fattori nel prendere la decisione finale, tale decisione non sarà basata unicamente sul trattamento automatizzato”.

È dunque auspicabile che anche in via esemplificativa siano evidenziati sistemi parzialmente automatizzati, che in ogni caso, però, fanno emergere la necessità di cautele che anche le nuove disposizioni evocano facendo riferimento al Regolamento 2016/679:

• informazioni da fornire (articoli 13 e 14 del Regolamento);
• valutazione di impatto sulla protezione dei dati nei casi in cui è elevato il rischio del trattamento per gli interessati;
• eventuale consultazione preventiva del Garante (articoli 35 e 36 del Regolamento).

Piattaforme digitali e Intelligenza artificiale

L’ordinamento nazionale già tratta dello svolgimento di attività lavorative come, ad esempio, la consegna di beni per conto altrui, attraverso piattaforme digitali che fissano il compenso e le modalità di esecuzione della prestazione (articolo 47-bis del D.lgs. n. 81/2015).

Nella proposta di Direttiva sul miglioramento delle condizioni di lavoro nel lavoro mediante piattaforme digitali del 9.12.2021, Considerando n. 8, infatti si fa riferimento a “sistemi decisionali e di monitoraggio automatizzati basati su algoritmi che sostituiscono sempre più spesso le funzioni che i dirigenti svolgono abitualmente nelle imprese, ad esempio assegnano compiti, impartiscono istruzioni, valutano il lavoro svolto, offrono incentivi o impongono sanzioni”.

La Direttiva contiene un Capo III (articoli da 6 a 10) che concerne la “gestione algoritmica”, con disposizioni che si sovrappongono a quelle previste dalla proposta di Regolamento sull’intelligenza artificiale (IA) che, a sua volta, considera esplicitamente anche i lavoratori autonomi e i lavoratori su piattaforma (indipendentemente dal loro status lavorativo) fra i destinatari della nuova disciplina sul controllo dei sistemi di IA utilizzati nel contesto del lavoro. Sistemi classificati come “a rischio elevato“.

Si registra, dunque, un accavallarsi di norme, già in atto o ancora in fieri, da avere ben presente anche ai fini dell’interpretazione/applicazione del Decreto.

È evidente dunque, considerate le tendenze in atto nelle organizzazioni del lavoro sempre più digitalizzate e l’insieme (non ben coordinato) delle normative che si prospetta, che la normativa recata dal Decreto richiede massima attenzione e conferma la centralità del Regolamento sul trattamento dei dati personali.

È, inoltre, utile avere presente che nel Decreto l’obbligo di informazione è, per così dire, dinamico: difatti, i lavoratori, almeno 24 ore prima devono essere informati di ogni modifica incidente sulla informazioni già date che comporti variazioni delle condizioni di svolgimento del lavoro.

Lo Statuto dei lavoratori

Già nella rubrica del nuovo articolo 1-bis, si fa riferimento a sistemi (anche di) monitoraggio. Il Decreto richiama cioè il rispetto dell’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori che trova applicazione già con il primo comma relativo al divieto di sistemi che non abbiano ragioni altre: organizzative, produttive, di sicurezza, di tutela del patrimonio aziendale. 

Il monitoraggio sui lavoratori, dunque, è inibito dall’Articolo 4 dello Statuto che fa così sentire il suo peso.

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